La fiducia cum creditore y el concurso de acreedores

Marta Pinillos Lorenzana
Asociada senior

Los negocios fiduciarios, actualmente, no son algo muy frecuente en el tráfico jurídico. De hecho, hoy en día, se pueden considerar como algo anacrónico, básicamente porque el elemento fundamental en torno al que giran y se construyen —la confianza— se ha ido difuminando paulatinamente en una sociedad como la nuestra, cada vez más cínica y menos solidaria. Y si bien es cierto que las entidades financieras siguen haciendo cierto uso de ellos, no es tanto por la percepción de que son más dignas de confianza, sino porque generalmente se entiende como más probable que no tendrán interés en “negociar” a su vez con los bienes recibidos.

La fiducia cum creditore —también llamada venta en garantía— nació en el seno en el derecho romano, donde tenía por finalidad utilizar el derecho de dominio sobre una cosa para crear una garantía real, de modo que el deudor transmitía al acreedor la propiedad de un objeto con el pacto de que este habría de serle trasmitido de vuelta cuando la deuda hubiese quedado extinguida. Así descrita, no parece difícil entenderla como un claro antecedente histórico-jurídico de derechos de garantía tan usados y actuales como son la prenda y la hipoteca. En el primer caso, la fiducia mutaría mediante la limitación de la transmisión, que queda restringida, estrictamente, a la posesión; mientras que, en el segundo de los casos, se pierde por completo el elemento de la trasmisión, manteniéndose, empero, la función esencial de constituir garantía sobre el bien sobre que grava.

Se trata de un contrato amparado por la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 del CC y se caracteriza, como dice Puig Brutau¹, por una desproporción entre el medio jurídico empleado y el fin práctico que se quiere alcanzar, pues para lograr lo que los interesados se proponen, el deudor-fiduciario transmitente confía en que el acreedor-fiduciario adquirente ajustará su conducta a la finalidad convenida, sin usar libremente de las facultades que el derecho adquirido le proporciona.

Sentado todo lo anterior, y llevado al ámbito del derecho concursal, cabe preguntarse qué trascendencia práctica y consecuencias jurídicas cabrían deducirse del negocio fiduciario si el deudor se declara en concurso de acreedores o cuando, por el contrario, sea el adquirente o acreedor el que resulta declarado en concurso de acreedores. Asimismo, cabría cuestionarse cuál habría de ser el destino del propio bien transmitido.

Para poder dar una respuesta satisfactoria a las preguntas planteadas nos encontramos con una dificultad inicial, cual es la largamente arrastrada controversia jurídica sobre si cabe aplicar a la fiducia cum creditore la teoría del doble efecto. En este caso, dicha teoría — introducida por nuestro Tribunal Supremo, pero nada pacífica en la doctrina científica² y nada constante en la jurisprudencia— presupondría que el fiduciario resulta ser el verdadero propietario del bien transmitido frente a todos. Y se habla de un doble efecto porque supone tanto la transmisión de la propiedad realizada de forma perfecta y con plenos efectos (efectos reales); como un contrato obligacional en virtud del cual el adquirente solo puede utilizar el derecho de la forma convenida para restituirlo después al transmitente (efectos obligacionales).

No obstante, actualmente, la jurisprudencia no acepta el doble efecto y estima que “lo que realizaron las partes fue el típico negocio de transmisión de propiedad en garantía, a través de un medio indirecto cual es la instrumentación de una compraventa simulada, que la jurisprudencia de esta Sala ha conocido ya en bastantes ocasiones” [sentencia núm. 465/2008 de 30 mayo. RJ 20083190]. Esto significa que la causa de la fiducia no es la enajenación, sino el afianzamiento; y que el propietario solo lo es desde el punto de vista formal. Es más, la misma resolución establece dos puntos que resultan básicos para entender dicha figura:

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

Personalmente, no puedo sino compartir plenamente la tesis jurisprudencial transcrita, lo que llevado al ámbito del derecho concursal implicaría que, en caso de concurso de acreedores del fiduciario, el bien, pese a ser transmitido, no se incluiría en la masa activa del concurso. Ello no es posible al no poder afectarse este al pago de los acreedores del fiduciario. Pero incluso, si —hipotéticamente— se admitiese lo contrario, cabría oponer el derecho de separación previsto en el artículo 239 del texto refundido de la Ley Concursal (RD Legislativo 1/2020 de 5 de mayo). Este tiene su origen en el artículo 908 del Código de Comercio de 1885, que en su redacción original establecía:

Las mercaderías, efectos y cualquiera otra especie de bienes que existan en la masa de la quiebra, cuya propiedad no se hubiere transferido al quebrado por un título legal e irrevocable, se considerarán de dominio ajeno y se pondrán a disposición de sus legítimos dueños, previo el reconocimiento de su derechos en Junta de acreedores o en sentencia firme; reteniendo la masa los derechos que en dichos bienes pudieren corresponder al quebrado, en cuyo lugar quedará sustituida aquélla, siempre que cumpliere las obligaciones anejas a los mismos.

Por otro lado, en caso de que fuese el fiduciante el quien fuese declarado en concurso de acreedores, siguiendo la misma lógica ya expuesta, ello significaría que el bien sí estaría incluido en su masa activa; aun cuando estaría sujeto, especialmente, al cumplimiento de la obligación de este. Tal hecho, a su vez, plantea el problema de cómo catalogar el derecho del fiduciario. ¿Cabría entender que ostenta un privilegio especial? Los créditos con privilegio aparecen enumerados, legalmente, como numerus clausus; y entre ellos no se incluye la fiducia cum creditore.

Esta aparente aporía podría argumentarse que es soluble del siguiente modo, según los supuestos: si el fiduciario ostenta la posesión, cabría asimilarlo, analógicamente, a una prenda o a una hipoteca. Por el contrario, si no gozase de ella —es decir, que fuese el fiduciante quien disfrutase de ella—, cabría catalogarlo como una reserva de dominio.

Sin embargo, la primera de las alternativas propuestas no parece verdaderamente factible, pues resulta incompatible no solo con la normativa concursal —que exige la forma para la oponibilidad frente a terceros—, sino también con la propia jurisprudencia ya mencionada, que prescribe que no existe una acción real contra el bien.

Así pues, pese a la exigencia de forma, parece más plausible incluir este crédito como dotado de privilegio, en los términos previstos artículo 270.4 del TRLC.

En cualquier caso, y a modo de conclusión, entiendo que el verdadero nudo gordiano de la cuestión, desde un punto de vista concursal, reside en otorgar efectos reales a una obligación personal. Particularmente, estimo que en la venta en garantía no hay ni una verdadera venta ni tampoco una garantía efectiva (real); y sin perjuicio de que, obviamente, solo una casuística suficientemente variada y debidamente resuelta por los tribunales de justicia podrá arrojar verdadera luz sobre el problema planteado, no creo irrazonable entender que la solución más aceptable —o, desde luego, la más sencilla— sería rescatar y aplicar la teoría del doble efecto y la prevalencia de la par conditio creditorum, reduciendo el pacto a una mera condición resolutoria, no provista de privilegio alguno.

Salvo mejor criterio.

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¹  “Fundamentos de Derecho Civil” Ed. Boch (Tomo III Vol. II) pág. 375.
²  GARRIGUES y NAVARRO MARTORELL a favor y en contra JORDANO BAREA